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发表于 2020-8-5 20:54:31 | 显示全部楼层 |阅读模式


2019年10月21日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(以下简称《非法放贷意见》),意见指出“违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第225条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚”。刑法第225条是关于非法经营罪的四种情形,其中第四项属于兜底条款,即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”本文通过解读《非法放贷意见》并结合司法实践经验,总结出借人对外借款时可能面临的法律风险,并就如何规避风险给出我们的建议。
一、放贷行为构成“非法经营罪”的要件
(一)未经监管部门批准或者超越范围经营
“违反国家规定,未经监管部门批准”,是指单位或个人在未经监管部门批准的前提下,通过日常业务活动开展民间借贷活动。“超越经营范围”是指在监管部门批准的经营范围之外从事民间借贷业务。
(二)以营利为目的
所谓“以营利为目的”是指以金钱、劳务等为资本而获得经济上的利益、谋取利润,如果放贷行为并非以营利为目的,不属于非法经营行为。
(三)经常性地向社会不特定对象发放贷款
“经常性地向社会不特定对象发放贷款”是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的,发放贷款次数按照1次计算。如果仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金,不视为非法放贷。但具有下列情形之一的,定罪量刑时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理:1)通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款;2)以发放贷款为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其发放贷款的;3)向社会公开宣传,同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。
(四)以超过年利率36%的标准进行放贷
非法放贷数额是实际出借给借款人的本金金额认定,如果行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的,相关数额在计算实际年利率时均应计入,上述金额总计利率不应超过年利率36%。
(五)达到以下情节严重标准
非法放贷数额、非法放贷违法所得、非法放贷累计人次、非法放贷后果满意以下任一条件的,均属于情节严重情形:
(1)个人非法放贷数额累计在200万元以上的,单位非法放贷数额累计在1000万元以上的;(2)个人违法所得数额累计在80万元以上的,单位违法所得数额累计在400万元以上的;(3)个人非法放贷对象累计在50人以上的,单位非法放贷对象累计在150人以上的;(4)造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。对于行为人实际收取的除本金之外的全部财物,均应计入违法所得。同时非法放贷行为如果未经处理,非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。
二、出借人对外放贷可能面临的风险及规避措施刑事风险
(一)非法经营罪:正如《非法放贷意见》中指出的,如果出借人超过年利率36%、经常性地向社会不特定对象发放贷款,且达到一定数额标准,即构成“非法经营罪”。对于具有合法资质的单位而言,应该在国家监管部门批准的经营范围内从事金融借贷业务,而对于不具有资质的单位和个人,未经监管部门批准,不能通过日常业务活动开展民间借贷活动。对外借款应该严格遵守年利率36%的红线,不能以手续费、介绍费、咨询费、管理费等名义规避该上限标准。
(二)高利转贷罪:根据刑法第175条的规定,高利转贷罪是指以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金再高利转贷给他人,违法所得数额较大的行为。如果出借人为了从事非法放贷活动,利用自身的良好信誉,套取金融机构的资金,后转贷给他人获取利益,很容易触犯刑法上的高利转贷罪。针对此种情形,按照《非法放贷意见》的规定,应当与非法经营罪择一重罪处罚。作为出借人应该避免通过该种方式获取贷款再转借他人,否则可能触犯刑法上的多种罪行。
(三)寻衅滋事罪:刑法第293条规定,寻衅滋事罪,是指肆意挑衅,随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物,或者在公共场所起哄闹事,严重破坏社会秩序的行为。实践中存在一些借款人不能按期偿还借款的情形,部分出借人了为追讨借款,采用不合理甚至暴力手段进行催收,亦或委托、雇佣他人进行暴力催收,如果上述行为已经符合寻衅滋事罪的行为要件,很可能构成寻衅滋事罪。现阶段国家对于暴力催收行为正在严格整顿,出借人应该避免触碰该法律红线。
(四)“套路贷”系列犯罪:根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》,套路贷是对以非法占有为目的,假借民间借贷之名,诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议,通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务,并借助非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。实施“套路贷”过程中,如果通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物并非法占有的,一般以诈骗罪定罪处罚。如果“套路贷”过程中多种手段并用,构成诈骗、敲诈勒索、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪的,根据具体案件事实,区分不同情况,数罪并罚或者择一重处。作为出借人应该警惕远离“套路贷”行为,避免出现虚假放贷或虚构债权债务的行为。
民事风险
现行经济环境下,民间借贷业务属于国家监管的重点,上文中我们对出借人对外放贷可能涉及的刑事风险进行了列举。除此之外,民间借贷业务也存在一些其他民事争议,我们以“民间借贷纠纷”为案由检索了较多的法院判例,案件争议焦点集中在“借贷的效力认定问题”、“借贷中的违约金问题”、“借贷中的担保问题”等。针对上述民间借贷业务中的争议焦点问题,我们向出借人提出以下建议,希望出借人在操作过程中加以重视。
(1)前期背景调查:在借款协议签署之前,应该充分核实调查借款人的身份、征信情况,做好协议签署前的风险把控,如果借款人已经出现征信问题,如已经被列为失信被执行人,或者存在较多的借贷诉讼,该类主体往往有较高的不能偿还借款的风险,出借人一定要警惕。
(2)签订书面协议:建议通过签订书面借款协议的方式锁定借款的事实,借款协议中应包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款,例如限定出借款项仅能用于正常经营活动,不能用于其他非法活动,对借款用途进行限定。
(3)明确借款人已收到借款:由于我国合同法第216条规定,“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效”,因此自然人之间的借贷合同中,应该明确表示借款人已经收到出借人的款项。
(4)通过银行转账交付借款:实践过程中存在一些当事人通过现金形式交付借款,后借款人反悔,否认收到借款,出借人却很难证明已经实际交付款项,因此我们建议出借人通过银行转账交付出借款,保留在银行的转账痕迹。
(5)明确借款内利息及逾期利息:对于借款内的利息,一定要严格遵守《非法放贷意见》的要求,在年利率36%的标准以下进行约定。同时可以对逾期的利息、违约金进行一并约定,但是逾期利息、违约金或者其他费用,总计应当不得超过年利率24%。
(6)律师费约定:民间借贷案件中,往往是借款人存在违约行为,导致出借人的债权不能实现,而出借人起诉至法院会支出较多的费用。我们建议在协议中约定出借人为实现债权支出的律师费、差旅费及其他费用由违约方承担,根据实践经验,民间借贷案件中,出借人的律师费主张,有较大可能得到法院的支持。
(7)担保条款:为了担保借款协议的履行,出借人可以要求借款人提供一定担保,担保形式包括但不限于第三人担保、房产汽车抵押担保等,以保障借款人不能偿还借款时出借人有优先受偿的权利。
(8)文件保管:对于借款协议履行过程中的文件,应予以妥善保管,避免后续出现纠纷时不能提供书面的证据材料。
以上是我们根据实践经验作出的一些风险提示,但是由于现行经济环境复杂,很多突发情况也是合同签订之初无法预测的,作为出借人只能提高法律风险意识,尽可能在合同签订之前、合同签订之时以及合同履行过程中加强风险意识,减少避免出现法律纠纷。

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